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Feb 09

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Convenuto si costituisce solo in via telematica? E’ contumace – avv. Maurizio Reale

Il Tribunale di Padova, con ordinanza 28 agosto-1° settembre 2014, ha dichiarato inammissibile il deposito telematico della comparsa di costituzione e risposta non essendo tale tipologia di atto presente tra quelli indicati nel decreto ex art. 35, DM 44/11, con conseguente dichiarazione di contumacia della parte così costituitasi.

Le motivazioni poste dal Giudicante a supporto della decisione adottata non appaiono assolutamente condivisibili. Il Giudice, correttamente, osserva che:

  1. il procedimento era stato iscritto a ruolo dopo il 30 giugno 2014 applicandosi quindi le novità introdotte dal DL 90/14 convertito nella L. 114/14;
  2. tra gli atti che l’art. 16 bis del DL 179/12 impone di depositare esclusivamente in via telematica non vi sono gli atti introduttivi del giudizioessendo obbligatorio, invece, il deposito telematico dei soli atti endoprocedimentali;
  3. il DL 179/12 nulla prevede circa il deposito degli atti introduttivi delle parti;
  4. sancire l’obbligo del deposito telematico di alcuni atti non significa vietare l’utilizzo di quel medesimo canale comunicativo anche per altri atti masolo statuire che, alcuni atti, nei procedimenti iniziati dopo il 30 giugno 2014 devono essere depositati attraverso modalità telematica;
  5. vigendo nel nostro sistema processuale il principio della libertà delle forme, laddove non diversamente stabilito, l’obbligo di utilizzare un certo strumento di deposito non può equivalere, nel silenzio della legge, a statuire il divieto di utilizzo di quel medesimo strumento per gli atti introduttivi, laddove invece per gli atti endoprocedimentali è addirittura obbligatorio con ciò essendo evidente come il deposito telematico sia reputato idoneo dal legislatore a raggiungere lo scopo perseguito dalla norma, ovvero consentire alla parte di depositare l’atto processuale nelrispetto del principio del contraddittorio.

Il ragionamento del Giudicante, così come sopra descritto è, fino a questo momento, assolutamente condivisibile e, ad avviso di chi scrive, poteva essere sufficiente per affermare l’ammissibilità del deposito telematico della comparsa di costituzione e risposta.

Ritiene invece, al fine di decidere se il deposito degli atti introduttivi possa avvenire per via telematica, di dover prendere in esame l’art. 35 del DM 44/11 nonché gli artt. 166 e 167 c.p.c.

E’ da questo momento in poi che, quanto osservato dal Giudice, appare assolutamente privo di qualsiasi fondamento giuridico.

Ritiene infatti il Giudicante, richiamando l’art. 35 del DM 44/11, che tale norma, oltre a disporre al comma 1 che “l’attivazione della trasmissione dei documenti informatici da parte dei soggetti abilitati esterni e’ preceduta da un decreto dirigenziale che accerta l’installazione e l’idoneità delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio” conferisca al Direttore del DGSIA (la Direzione Generale dei Sistemi Informativi Automatizzati) anche il potere, di indicare espressamente la tipologia degli atti per i quali sia possibile procedere al deposito telematico se è vero come è vero che, nel richiamare il decreto ex art. 35, DM 44/11 rilasciato al Tribunale di Padova, non esita a mettere in evidenza come gli atti “autorizzati” ad essere depositati telematicamente e quindi, a suo dire, aventi il cd. “valore legale” siano solo: comparse conclusionali e memorie di replica, memorie autorizzate dal Giudice, memorie ex art. 183 comma 6° c.p.c. per i procedimenti contenziosi civili e del lavoro.

Sul punto è fondamentale evidenziare come ad oggi, nel nostro ordinamento, non sia possibile rinvenire norma alcuna – legislativa o regolamentare – che attribuisca alla DGSIA il potere di stabilire e indicare quali atti a “valore legale” siano validamente depositabili in via telematica, limitandosi le norme (in particolare l’art. 35 del DM 44/2011) a indicare che a tale organo spetti esclusivamente di accertare e dichiarare “l’installazione e l’idoneità’ delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità’ dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio”.

Riassumendo, nel nostro ordinamento giuridico:

non esiste norma che conferisca a DGSIA il potere di indicare quali siano gli atti da depositarsi telematicamente e, non esiste norma che preveda e riconosca giuridicamente quello che, impropriamente, viene definito “valore legale”.

Il Giudicante, erroneamente, ritiene invece di avvalersi di questo elemento di valutazione per poter dichiarare non legittimo l’invio telematico della comparsa di costituzione e risposta poiché avvenuto mediante uno strumento di comunicazione privo di valore legale con conseguente declaratoria di inammissibilità della comparsa di costituzione per non essere questo specifico atto processuale ricompreso nel decreto di cui all’art. 35, DM 44/11.

Si omette ogni commento in merito al fatto che, ad avviso del Giudice di Padova, sarebbe altresì privo di valore legale anche lo strumento di comunicazione evidenziando, sul punto, solo che di tale mezzo è proprio DGSIA ad attestarne, con decreto dirigenziale, l’installazione e l’idoneità.

Ad avviso del Giudice, mancando presso il Tribunale di Padova, l’autorizzazione ex art. 35, DM 44/11 per il deposito telematico della comparsa di costituzione e risposta lo stesso, ai fini della sua ammissibilità, deve essere considerato, per analogia, a quello del deposito cartaceo inviato a mezzo posta essendo la mail certificata, così come la raccomandata, due mezzi di comunicazione e, conseguentemente, valutarne la legittimità applicando la disciplina generale sulla costituzione delle parti così come disposta dagli artt. 166 e 167 c.p.c. nel giudizio ordinario di cognizione.

A tal proposito il Giudice osserva che:

  1. in tali articoli nessun riferimento viene fatto al PCT;
  2. il deposito cartaceo in cancelleria, consentendo a quest’ultima il controllo dei documenti offerti in comunicazione, sarebbe posto anche e soprattutto a garanzia della regolarità del contraddittorio in assenza del quale non potrebbe darsi corso al procedimento essendo il contraddittorio direttamente tutelato dal secondo comma dell’art. 111 della Costituzione.

Nel rilevare ciò il Giudicante equiparando, in sostanza, il deposito effettuato tramite servizio postale con quello effettuato tramite PCT, dimentica che, in quest’ultimo, si ha un duplice controllo: il primo, effettuato automaticamente dal software del Ministero della Giustizia a seguito del quale viene inviata al mittente una PEC contenente i relativi esiti e, il secondo, da parte della cancelleria la quale, dopo averlo effettuato, accetta definitivamente l’atto inviato telematicamente comunicando al mittente il perfezionamento del deposito; a ciò si aggiunga che, quanto depositato telematicamente è, dopo l’accettazione del cancelliere, immediatamente visibile alle altre parti costituite mediante il sistema “Polisweb” con il vantaggio che le stesse parti possono effettuare tutti i controlli in relazione a quanto depositato dalla controparte senza doversi recare fisicamente in cancelleria e quindi con modalità più agevole e rapida rispetto al deposito tradizionale.

Per quanto sopra evidenziato appare, da una parte, non appropriato il riferimento del Giudicante alla sentenza della Corte di Cassazione 21 maggio 2013, n. 12391 e, dall’altra, non si comprende il motivo per il quale non abbia, il medesimo, tenuto nella dovuta considerazione quanto stabilito dalla Corte di Cassazione, Sezione Civile, SS.UU., sentenza 4 marzo 2009, n. 5160 la quale, evidenziava che:

  • il principio di libertà delle forme deriva dalla circostanza che tutte le forme degli atti del processo sono previste non per la realizzazione di un fine proprio ed autonomo, ma allo scopo del raggiungimento di un certo risultato, con la conseguenza che l’eventuale inosservanza della prescrizione formale sarebbe comunque irrilevante ove l’atto viziato raggiunga ugualmente lo scopo cui era destinato;
    le norme che prevedono il deposito degli atti in cancelleria non ne specificano anche il modo e comunque non è, in particolare, richiesto espressamente il contatto personale tra il depositante e cancelliere;
  • il ricorso al mezzo postale non pregiudica le esigenze di controllo e semmai risponde ad esigenze di maggiore certezza, tanto da essere utilizzato anche per le notificazioni, dovendosi comunque, in ultima analisi, darsi rilievo all’intervenuto raggiungimento dello scopo, avendo il cancelliere ricevuto il fascicolo e avendo valutato regolare il suo contenuto e il suo deposito.

Pertanto, la Suprema Corte esclude categoricamente che si sia in presenza di una difformità dallo schema formale tale da far ritenere l’atto inesistente e del tutto improduttivo di effetti giuridici, se alla fine del procedimento, pur difforme dallo schema di legge, il plico perviene al cancelliere, che ben può compiere tutte le attività necessarie ai fini del controllo della ritualità della documentazione; al riguardo si osserva anche che il deposito in cancelleria può essere effettuato anche da parte di un soggetto diverso dal procuratore della parte, e che lo strumento del deposito a mezzo posta non è sconosciuto al processo civile.

Le stesse considerazioni così come enunciate dalla Suprema Corte a SS.UU. con la sentenza 4 marzo 2009, n. 5160, non possono non estendersi anche al deposito effettuato tramite PCT, ove per assurdo, si condivida il ragionamento del Giudice del Tribunale di Padova per il quale, l’art. 35 del DM 44/11, oltre a disporre al comma 1 che “l’attivazione della trasmissione dei documenti informatici da parte dei soggetti abilitati esterni e’ preceduta da un decreto dirigenziale che accerta l’installazione e l’idoneità delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio” conferisce al Direttore del anche il potere, di indicare espressamente la tipologia degli atti per i quali sia possibile procedere al deposito telematico.

E’ palese come l’ordinanza del 28 agosto 2014 del Tribunale di Padova, dichiari l’inammissibilità del deposito telematico della comparsa di costituzione sull’erroneo presupposto che l’art. 35 del DM 44/11, conferisca al Direttore del DGSIA anche il potere (inesistente sotto il profilo normativo) di indicare espressamente la tipologia degli atti per i quali sia possibile procedere al deposito telematico e ciò nonostante che:

esiste nel nostro ordinamento il principio di libertà della forma la quale non risulta essere configurata come fine a se stessa ma quale strumento indispensabile per consentire all’atto di raggiungere il suo scopo;
l’art. 35 del DM 44/11 nulla preveda circa l’individuazione degli atti da depositare telematicamente;
il deposito telematico della comparsa di costituzione sia giunto in cancelleria;

  • i controlli automatici abbiano dato esito positivo;
  • l’atto sia stato definitivamente accettato dal cancelliere;
  • l’atto e i documenti allegati fossero disponibili nel fascicolo informatico del procedimento per la visione (e per qualsiasi tipo di controllo) alle altre parte costituite tramite il sistema Polisweb;
  • l’atto così depositato abbia, comunque, sicuramente raggiunto il suo scopo (art. 156 c.p.c. comma 3).

Proprio per evitare decisioni (come quella del caso in esame) “fondate” attraverso l’utilizzo di prassi applicative dell’art. 35 DM 44/11, dalle conseguenze estremamente pericolose sia in termini deontologici che di responsabilità professionale, l’Avvocatura in generale ed in particolare il gruppo di lavoro della F.I.I.F./CNF (Fondazione Italiana per l’Innovazione Forense), a conclusione dell’attività di analisi e commento al Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90 recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari” ed a completamento di quanto evidenziato e consegnato quale documentazione in sede di Tavolo permanente per l’attuazione del Processo Civile Telematico, aveva proposto di estendere, espressamente, la facoltatività del deposito telematico a tutte le tipologie di atti processuali, anche al fine di consentire alle sedi virtuose di perseguire l’obiettivo di rendere interamente informatico il fascicolo processuale, posto che la funzionalità dei servizi informatici risulta garantita dalla circostanza che su tutto il territorio nazionale è vigente l’obbligatorietà del deposito telematico degli atti di cui al DL 179/12.

Autore: avv. Maurizio Reale

Data di pubblicazione: 8/9/2014

Riferimento autore: http://ilprocessotelematico.webnode.it

Link prima pubblicazione: www.altalex.com/index.php?idnot=68683

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